代理 词（建设施工合同纠纷）

案件名称：陈某某诉某银行建设施工合同纠纷再审案
案件类型：民事
案件简述：陈某某以实际施工人身份承建某银行金融大厦，在工程±0施工完成后，因国家政策调控原因，该工程停工。由于该工程施工合同中，约定了总价包干条款，某银行对工程变更部分，不与结算。双方经过一审，二审，中级法院再审，时间长达十多年，均不支持原告陈某某的诉讼请求，陈某某实际损失工程款128万。陈某某委托本律师向湖南省高级人民法院申请再审。
案件结果：支持陈某某的诉讼请求，湖南省高级人民法院判决，某银行支付陈某某工程款1278187.00元。

代    理    词

审判长、审判员
湖南广济律师事务所接受申诉人陈xx的委托，指派我担任其再审代理人，参与本案的诉讼活动。接受本案的委托后，我充分听取了当事人的陈述，仔细查阅了本案的案卷材料，结合今天的庭审的情况，根据我国法律的相关规定，现就本案的事实及法律适用发表如下的代理意见，请审判员参考。
通过今天的庭审，我们可以看出，本案争议的焦点主要是诉争的“金融大厦”±0以下增加、变更的工程量的结算应按什么定额计算和被申请人是否按约支付给了申请人工程款。
一．关于工程款的结算问题。我认为，诉争的“金融大厦”±0以下增加、变更的工程量的结算应当按时间段分别按90、94定额计算，既诉争工程在1994年7月1日以前增加、变更的工程量按90定额计算，1994年7月1日以后增加、变更的工程量按94定额计算。
1．从《“金融大厦”议标书》（以下简称“议标书”）及《“金融大厦”±0以下工程施工合同书》（以下简称“施工合同”）的内容看当事人的意思表示，对诉争工程的增加、变更的工程量的结算应当分段按90、94定额计算。
    诉争工程是申请人的单位—xx省第三建筑工程公司xx分公司以招投标方式承揽施工的（内部承包给申请人施工）。93年7月10日被申请人的《议标书》第二页第三条就标明：对于建设过程中发生的设计变更，根据增减工程量按实结算，执行当时的预算定额及材料预算价格，在合同履行期内，如遇国家统一调整预算定额及材料价格时须在±5%以上的调整幅度之上和经建设方签证认可的前提下调整主材价格，次材一律不调整。该《议标书》中表达了施工中如遇国家统一调整预算定额按新定额执行的意思。
在诉争工程《施工合同》的第十条明确约定“本合同如与国家政策不符之处或国家有新政策规定按新政策办理。”该条款是合同的概括性、原则性条款，应与合同中的其他条款结合使用。该条款在与合同中有关工程造价的条款结合使用时，很清楚的表明了诉争工程在合同履行过程中，如遇定额调整，应按新定额执行的意思。
从以上《议标书》、《施工合同》中的有关工程造价的条款，可以清晰看到，双方当事人已经约定：诉争工程在合同履行过程中，如遇定额调整，按新定额进行决算。
2．依照国家有关政策的规定，诉争工程增加、变更的工程量应该并且也只能分段按90、94定额计算。
    诉争工程《施工合同》是1993年12月28日签定，1994年1月8日动工，1995年7月完工，时间跨度有两个年头。施工期间，1994年，根据国家建设部的文件规定和国家统一劳动定额，湖南省建委颁布了《湖南省建筑工程预算定额》，即94定额。同时，省建委颁发了湘建（1994）经字第164号文件，对94定额的适用作出了强制性的规定。该通知第二条规定：本定额从一九九四年七月一日起执行，从执行之日起，凡新开工的单位工程以及在建未完工程量均按本定额执行，本定额颁发后，原省建委颁发湘建（1990）经字第31号文《湖南省建筑工程预算定额》（既90定额）以及原颁发的相应补充定额（包括有关解释）同时停止执行。
3．依照湖南省地方性法规的规定，诉争工程增加、变更的工程量也必须分段按90、94定额计算。
94定额颁布后，1994年8月，湖南省人大颁布了《湖南省建筑市场管理条例》，该《条例》第二十九条规定：“建设工程造价应当以国家和省规定的定额标准为依据。”从而以法规的强制性规范对定额的适用作了规定。
4．从建筑行业的实际情况和约定俗成的惯例来看，诉争工程增加、变更的工程量也应该分段按90、94定额计算。
众所周知，建筑行业是劳动密集型企业，其主要成本就是人工工资。而定额主要规定的是直接费，既人工工资和材料费。而本案诉争工程又是采用的包工包料的形式，俗话说，巧妇难为无米之炊，试想，在94定额已经在90定额基础上大幅度提高了的情况下，如果还按90定额支付工程款，申请人又拿什么去支付工人工资和购买原材料。被申请人的这种做法，显然也是显示公平的。
综上，无论从那个方面来认定，诉争工程增加、变更的工程量都应该分段按90、94定额计算。那么按二审法院鉴定结果，诉争工程工程款应为11608036.00元，减去1998年10月13日前被申请人已支付的±0以下土建工程款8947951.00元，减去2004年6月25日二审判决后被申请人支付的1381906.69元，被申请人还应支付申请人工程款1278178.00元。
二．关于违约责任问题。我认为，申请人已经依约正确、全面的履行了《施工合同》，被申请人以决算资料不全为由，逾期决算达八年之久，是被申请人为达拖欠工程款之目的而恶意为之。其责任完全应由被申请人承担。
1．诉争工程决算资料申请方已经及时移交给被申请人，是被申请人有意不予结算。
诉争工程1994年1月8日动工，1995年7月完工，9月又完成了±0以上的钢筋保护，水电预埋工程。1995年10月，申请人就将工程的全部结算资料移交给被申请人，有申请人书证可以证明。即申请人致被申请人的催促函，该函的内容清楚地说明了在1995年10月，申请人就将工程决算资料提交给了被申请人基建办，同时该函也证明了被申请人久拖不决算的事实。
2．被申请人的内部资料移交清单，也证明了申请人提交的决算资料是齐全的，是被申请人有意不予结算。
诉争工程由于被申请人方面自身的原因，决算资料一直被压在被申请人办公室，直至2002年6月，申请人提出要通过诉讼程序解决，被申请人才将决算资料在其内部进行移交。从2002年6月12日被申请人的内部资料移交清单来看，被申请人所存有的资料包括了所有的决算资料，并不是被申请人所说的缺少竣工图等必要资料。
3．一审法院的的调查笔录很清楚的证明了申请人在1995年10月31日向被申请人提交了全套完整的工程决算资料。
被申请人为达到拖欠工程款的目的，在一审中就否认申请人向其提交了资料，并拒不向法院提供。为了查明事实，一审法院向被申请人工作人员做了调查。调查结果证明，申请人在1995年10月31日将全套完整的工程决算资料提交给了被申请人。
4．从法院鉴定所依据的决算资料也说明，申请人提供给被申请人的决算资料是完整的。
由于被申请人一直不按约对工程予以结算，200年6月，申请人向法院提起诉讼。法院受理后，一、二审两级法院先后三次委托xx市建设工程造价管理站、xx市中级人民法院司法技术鉴定室对工程造价进行了鉴定，作出的鉴定结论所依据的资料全部是由被申请人提供。如按申请人所说的缺少竣工图等必要资料的话，那么两级法院三次鉴定的结论又从何而来。
5．被申请人违背了诚实信用原则，恶意违约。
即使按照被申请人所说，申请人提供的资料不全，无法结算。那么，在申请人多次向被申请人提出结算要求时，被申请人也应该履行向申请人的告知义务，但被申请人从未向申请人告知。并且，在一审法院要其提交其所有的资料时，究以没收到资料为由，拒不提供，直至一审法院采取强制措施，才被迫交出。
综上，我们可以看出，申请人在工程完工后，于1995年10月，依《施工合同》的约定，将全部结算资料提交给了被申请人。至此，申请人已经依约正确、全面的履行了合同。因此，不是申请人不履行先期义务，而是被申请人违反约定，不履行付款义务。依法应当承担违约责任。按照《施工合同》第六条第四项的规定，被申请人从1995年12月1日起就应该支付逾期付款违约金，根据《中华人民共和国经济合同法》及有关法律、法规和最高人民法院关于逾期付款违约金的司法解释，被申请人应支付违约金3157181.00 元。其具体计算方法及计算依据如下：
（1）在1996年5月16日前，被申请人欠工程款3285729.00元。依照最高法院法函[1994]10号，从1995年12月1日至1996年5月15日，被申请人应支付违约金：
3285729.00×167天×3%00＝164615.00元
（2）在1999年2月16日前，被申请人欠工程款2660085.00元。依照最高法院1996年5月16日复函，从1996年5月16日至1999年2月15日，被申请人应支付违约金：
2660000.00×2004天×5%00＝1335320.00元
（3）在2000年11月21日前，被申请人欠工程款2660085.00元。依照最高法院法释[1999]8号，从1999年2月16日至2000年11月13日，被申请人应支付违约金：
2660000.00×631天×4%00＝671384.00元
（4）在2004年6月25日前，被申请人欠工程款2660085.00元。依照最高法院法释[2000]34号，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准，从2000年11月14日至2004年6月25日，被申请人应支付违约金：
2660000.00×1318天×2.1%00＝736234.00元
(5) 在2007年1月10日前，被申请人欠工程款1278178.00元。从2004年6月26日至2007年1月11日，被申请人应支付违约金：
1278178.00×930天×2.1%00＝249628.00元
以上分段计算总计3157181.00元。
审判长，审判员，本案被申请人违反法律、法规的规定及双方所签合同的约定，拒不履行其义务，拖延支付申请人工程款长达十一年之久，给申请人造成了巨大的经济损失。请法庭根据事实和法律，支持我的当事人的诉讼请求，维护我的当事人的合法权益。 
          
                    代理人：湖南广济律师事务所律师
邢一峰
                                      2012年1月11日