建设工程施工合同纠纷案代理词
代 理 词
审判长、审判员、陪审员：
湖南朝阳律师事务所接受本案原告湖南宏祥房地产开发有限公司委托，指派本人担任其诉被告常德市*城建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷案的一审诉讼代理人，通过庭前全面的调查、收集证据工作，以及今天法庭调查的结果，现就本案事实及法律适用发表以下代理意见：
一、涉案四栋房屋存在主体结构质量问题，被告应当对工程主体结构质量依法承担民事责任。
根据建筑业专业常识：“主体结构是基于地基基础之上，接受、承担和传递建设工程所有上部荷载，维持上部结构整体性、稳定性和安全性的有机联系的系统体系，它和地基基础一起共同构成的建设工程完整的结构系统，是建设工程安全使用的基础，是建设工程结构安全、稳定、可靠的载体和重要组成部分，在砖混结构中，主体结构是基础\梁\圈梁\柱\构造柱\墙\楼梯\板\屋面板，在框架结构\剪力墙结构\框剪结构或框支结构工程中，主体结构是基础\梁\板\柱\砼墙\楼梯工程 ”。因此，房屋楼面板属于主体结构工程。
工程自2008年实际完工后，有关主管部门联合组织进行质量检测，结果表明四栋楼楼面板偏薄，工程存在主体结构质量问题，无法进行竣工验收。后又经多家机构检测包括湖南大学司法鉴定中心的权威鉴定，四栋楼楼面板偏薄致使可靠性下降。2012年5月，经法院委托双方共同选定的湖南省永州市建设工程质量检测试验中心作出2012-004号鉴定报告，再一次证实被告承建的四栋楼楼面板偏薄，可靠性下降的事实。
根据《建筑法》第58条、第60条，被告应该在其建设工程合理使用寿命内对主体结构质量承担民事责任。依据原被告双方的《建设工程施工合同》约定，以及《合同法》107条规定，被告不履行合同义务或履行义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
二、被告承担民事责任的方式应为赔偿损失，即支付原告房屋加固整改费用，由原告委托具有加固资质的建筑企业进行结构补强。
《建筑法》第26条规定，建筑企业应当在其资质等级许可的业务范围内承揽工程，禁止超越本企业资质等级许可的业务范围承揽工程。根据《建筑业企业资质等级标准》，建筑企业资质分三种类型：施工总承包企业资质等级标准（包括12个标准）、专业承包企业资质等级标准（包括60个标准）、劳务分包企业资质标准（包括13个标准）。根据三种资质标准的具体规定，被告具有的资质为第一种《施工总承包企业资质等级标准》12个标准中的第一类资质，即“房屋建筑工程施工总承包资质”，等级为三级。而根据《专业承包企业资质等级标准》规定，建筑物结构补强（俗称的“加固”）属于该《标准》的第60类“特种专业工程资质专业承包企业资质”，企业从事建筑物加固，须取得建设部统一制定的《特种专业工程专业承包资质证书》。被告持有的《房屋建筑工程施工总承包资质证书》与加固所需的《特种专业工程专业承包资质证书》是两个不同性质、不同类别、不同业务范围的行政许可证书，完全不能相互替代。因此，要求被告“继续履行、采取补救措施”，违反《建筑法》的强制性规范，已经在法律上成为不可能，只能判决其承担“赔偿损失”的民事责任。
尽管《房屋建筑工程质量保修办法》第10条规定：发生涉及结构安全的质量缺陷，由施工单位实施保修。但我们认为，该条文不能适用。一、根据该《办法》第3条：“本办法所称房屋建筑工程质量保修，是指对房屋建筑工程竣工验收后在保修期限内出现的质量缺陷，予以修复。”而涉案房屋从实际完工至今，一直没有竣工验收。二、施工单位实施保修，也必须严格执行《建筑法》第26条关于资质要求的强行性规定。当施工单位不具备修复所需的资质要求时，理应根据“上位法优于下位法”的法律适用原则，选择适用《建筑法》，由其他有资质的单位实施。
况且，根据被告持有的资质证书的“年检记录”，被告最后一次进行资质年检时间为2005年，结合“持证说明”第5条的规定，被告连续几年未参加年检，其资质证书已经自行失效。原告提交的新证据，在市住房和城乡建设局调取的2011年3号文件《关于对全市建筑业企业资质动态核查的情况通报》中明确作出处理：“经我局研究决定，对没有参加核查或整改通知下达后现仍有多项指标不满足资质要求的22家企业予以注销其建筑业企业资质”，被告即在该文件附件22家企业名单之中，因此，就连被告不能从事加固、只能进行房屋建筑工程施工承包的三级资质，现在也已经不存在。另一份新证据证明，常德市鼎城区工商局2013年1月作出2013年第3号行政处罚决定书，依法吊销了被告的工商营业执照，被告在法律上已经丧失企业营业资格。因此，法院应当依法判决被告赔偿原告房屋加固整改费用，由原告委托具有加固资质的建筑企业进行结构补强，最终解决问题。
三、本案程序合法，不属于“一事二诉”，原设计单位派员出庭作证符合《民事诉讼法》规定。
常德市武陵区人民法院（2011）武民初字第388号民事裁定已经被常德市中级人民法院（2011）常民申字第40号裁定书撤销，因此武民初字第388号民事裁定认定原告起诉属于“一事二诉”在法律上已经不成立。
被告理解适用法律错误，民诉法第78条讲的“鉴定人”，并非狭义的“鉴定人员”，而是指“鉴定机构”。因为鉴定人员必须在鉴定机构执业，鉴定意见以单位名义出具，对于设计院以单位名义接受法院委托，并以（也只能以）单位名义出具的《变更设计方案》，当然由设计院派遣本单位专业人员代表单位出庭，解答专业问题，并非局限于具体签名的设计人员。同时，根据《司法鉴定执业分类规定》第14条规定，建筑工程司法鉴定分三类：工程质量鉴定、工程质量事故鉴定、工程造价鉴定，其中并无“工程设计鉴定”一类，只是由于设计院受法院委托并运用专业技术解决案件专门性问题，具有鉴定的特征，因此，《变更设计方案》可以看做是质量鉴定的延申，但《变更设计方案》绝非单独的鉴定结论，设计人也不等于鉴定人。
综上所述，被告承建的四栋房屋存在主体结构质量问题，应当依法承担民事责任，由于被告不具有加固整改资质，根据《合同法》第107条，应赔偿原告损失，支付加固整改费用，由原告委托具有加固资质的建筑企业进行结构补强。本案程序合法，事实清楚，证据充分，请求法庭依法判决。
以上代理意见请合议庭予以重视
代理人：湖南广济律师事务所 覃辉
2012年5月7日
