劳动仲裁案件代理词

广济所劳动仲裁案件代理词
被申请人湖南省麦香实业有限公司委托我所旷子华律师代理的与申请人孔**工伤纠纷案件，仲裁庭采纳了代理意见，中止审理。

代理意见

仲裁员、书记员：
湖南广济律师事务所依法接受被申请人湖南省麦香实业有限公司的委托，指派我担任其仲裁代理人，开庭前我认真听取了委托人的陈述，查阅全部案卷材料，对本案有了比较全面的了解，现发表如下代理意见，供合议庭参考：
长人社工伤认字【2012】0229号《认定工伤决定书》还未生效，申请人是否构成工伤及造成劳动能力丧失均存在不确定因素，暂无权申请劳动仲裁，请求依法驳回其申请。理由分别如下：
一、长人社工伤认字【2012】0229号《认定工伤决定书》未依法送达给被申请人，该《认定工伤决定书》对被申请人来说还未生效，不产生法律效力。
工伤认定是人力资源和社会保障部门对职工遭受事故伤害或者所患职业病是否属于工伤予以确认的具体行政行为。具体行政行为做出后应按法律规定的方式、时间送达，才能约束行政行为相对人、对相关人产生权利义务影响，才发生法律效力，才算行为的完成。
被申请人在收到劳动仲裁委员会的应诉材料后才得知：长沙市人力资源和社会保障局于2012年8月8日作出“长人社工伤认字【2012】0229号认定工伤决定书”，可是被申请人到目前为止没有收到该份认定工伤决定书，该决定书对被申请人来说依法未发生法律效力。被申请人向长沙市人力资源和社会保障局申请查询档案，市局的档案资料也无法证实已经将该份《认定工伤决定书》依法送达给被申请人，市局工伤处相关同志正在调查核实此事，目前尚无结果。申请人向仲裁庭提交的证据无法证实被申请人已经收到该份《认定工伤决定书》。根据《工伤保险条例》第二十条、《工伤认定办法》第二十二条之规定，《认定工伤决定书》应当依法送达给被申请人，被申请人对不服的可以依法行使行政复议、行政诉讼等救济的权利。在现有证据无法证实被申请人已经受到《认定工伤决定书》的前提下，根据谁主张谁举证的原则，申请人应当承担举证不能的后果。既然《认定工伤决定书》还未生效，申请人申请劳动能力鉴定和劳动仲裁的法定条件尚未达到。因此，特请求驳回其仲裁请求。
二、申请人事实上并未构成九级伤残，其仲裁请求没有事实依据。
尽管长沙市劳动能力鉴定委员会于2012年11月29日出具的“长劳鉴2012646号”劳动能力鉴定结论书认为申请人已构成九级伤残，但该鉴定结论显然是错误的。申请人提供的诊断证明书的诊断结论为：蛛网膜下腔出血、头面部挫裂伤、脑震荡。根据《劳动能力鉴定 职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2006）标准的九级的54小项规定，申请人已发生的蛛网膜下腔出血、头面部挫裂伤、脑震荡三项病症，没有一项符合该规定。被申请人带着该劳动能力鉴定结论书及申请人的病历咨询了湘雅医院的多名医学专家，专家们一致认为不构成伤残等级。很显然，鉴定机构出具了虚假的鉴定结论，被申请人保留追究鉴定机构相应法律责任的权利。因此，该份鉴定结论书的鉴定结论不能采信。
三、申请人与被申请人的劳动合同还未到期，双方劳动关系未终止，申请人无权要求被申请人支付一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。
根据《工伤保险条例》第37条、《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第29条之规定，申请人只有在劳动合同期满终止劳动关系，或者本人提出解除劳动合同时，才有权利要求被申请人支付一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。而申请人的劳动合同并未到期，也未提出解除劳动合同，因此，依法应当驳回其仲裁申请。
四、申请人的月工资为1600元，而非2220元每月。
从被申请人提供的2012年2月起的员工工资表可以明确看出申请人的基本工资800元、岗位工资800元、月度考核200元、社会保险200元，其中基本工资、岗位工资是固定的，月度考核是不确定的，存在变数，可能有也可能没有，社会保险不属于工资。申请人自认为的2220元中包括了劳动保险、劳动保护、出差伙食补助费、误餐补助、上下班交通费补贴等。根据《关于工资总额组成的规定》第十一条第二项、第四项、第六项及《关于工资总额组成的规定》若干具体范围的解释第四条的相关规定，劳动保险、劳动保护、出差伙食补助费、误餐补助、上下班交通费补贴等不属于工资总额的部分。因此申请人的实际工资应为1600元。
综上所述，请求仲裁庭采纳代理人的全部代理意见，谢谢。

                                  代理人：
                          湖南广济律师事务所 旷子华
                                   2013年4月8日